
Арест турецкими властями судьи А. Акая, являющегося гражданином Турции, поставил ряд важных правовых вопросов, в частности, вопрос об иммунитете судьи международного трибунала в отношении юрисдикции государства своего гражданства по вопросам, не относящимся к исполнению его обязанностей в трибунале. По мнению автора, требование президента МОМУТ Т. Мерона к турецким властям освободить судью, не получило убедительного юридического обоснования. Кроме того, не получило убедительного обоснования блокирование президентом МОМУТ судебного процесса А. Нгибаратваре в связи с арестом судьи Акая. Автор предлагает ряд возможных мер, которые бы позволили продолжить рассмотрение дела с одной стороны, не ухудшая положение судьи Акая, с другой.
MEZYAEV Aleksandr Borisovich
Ph.D. in Law, professor, Head of Constitutional and international law sub-faculty of the University of management "TISBI"
ON THE MATTER OF THE IMMUNITIES OF JUDGES OF INTERNATIONAL CRIMINAL TRIBUNALS (САSE OF JUSTICE AYDIN AKAY)
The article examines the issue of the immunities of judges of international criminal tribunals on the example of the situation that arose as a result of the arrest of a judge of the UN Residual Mechanism for International Criminal Tribunals (MICT), established by the United Nations Security Council Resolution No. 1966 in 2010. The arrest of Judge Aidyn Akay, Turkish citizen, by the Turkish authorities, raised a number of important legal issues, in particular, the question of the immunity of a judge of the international tribunal regarding the jurisdiction of the State of his nationality on matters not related to the performance of his duties at the tribunal. The author arguing that the President of the MICT T.Meron, reporting the Republic of Turkey of non-cooperation with the tribunal, has not presenting the convincing legal justification for his action. Moreover, the blocking by the MICT President of the trial of A. Ngibaratware in connection with the arrest of Judge Akay also had not received any convincing legal justification. The author suggests a number of possible measures that would allow the case to be continued on the one hand, without worsening the situation of Judge Akay, on the other.
Keywords: International residual mechanism for the criminal tribunals; cooperation of States with international tribunals; immunities under international law; immunities of judges of international tribunals; right of the accused to be tried without undue delay.
31 января 2017 года президент «Международного остаточного механизма по уголовным трибуналам» (далее - МОМУТ) Т. Мерон издал распоряжение в отношении правительства Турции о том, оно должно в двухнедельный срок освободить из-под ареста судью «Механизма» А. Акая. В указанный срок судья А. Акай освобождён не был и Т. Мерон направил письмо в СБ ООН с сообщением об отказе Турции сотрудничать с трибуналом.
Это первый случай ареста судьи международного судебного учреждения, возникший в практике современной международной юстиции, который поставил ряд интересных правовых вопросов, прежде всего, объёма и пределов иммунитетов сотрудников органов международной уголовной юстиции.
С середины 1990-х годов начался активный процесс создания органов международной уголовной юстиции. В Статутах первых международных уголовных трибуналов ad hoc вопрос об иммунитетах был урегулирован следующим образом. В отношении судей, обвинителей, секретариата и персонала трибуналов провозглашалась применимость Конвенции о привилегиях и иммунитетах Организации Объединенных Наций от 13 февраля 1946 года. То же касалось. Кроме того, отмечалось, что судьи, обвинитель и секретарь «пользуются привилегиями и иммунитетами, изъятиями и льготами, предоставляемыми, согласно международному праву, дипломатическим представителям». При этом персонал обвинителя и секретаря получил привилегии и иммунитеты, предоставляемые должностным лицам Организации Объединенных Наций в соответствии со статьями V и VII Конвенции 1946 года. Как видим, международные уголовные суды и трибуналы установили для своих судей самые высшие стандарты иммунитетов. Профессор С. А. Егоров справедливо отмечает тенденцию расширения сферы действия дипломатических иммунитетов, в частности, приводя пример распространения иммунитета судей МУС во время нахождения их в пути на территории любых государств, через которые они следуют, в соответствии с Венской конвенцией о дипломатических агентах. Привилегии и иммунитеты предоставляются с целью обеспечения должного отправления правосудия, но не для личных целей судей. В этой связи, такие иммунитеты могут быть ограничены. Так, в иммунитетах в отношении судьи МУС может быть отказано только абсолютным большинством судей. Даже судьи Международного Суда ООН обладают лишь функциональным иммунитетом и не пользуются предоставленными им иммунитетами, когда речь идёт о личных делах, не связанных с их работой в Суде.
В сентябре 2016 года впервые в истории международной юстиции возникла проблема с арестом судьи. 25 июля 2016 года, через десять дней после неудачной попытки государственного переворота в Турции, судья Международного остаточного механизма международных уголовных трибуналов Айдын Сефа Акая был арестован в связи с подозрением в участии в данных событиях. Президент МОМУТ Теодор Мерон занял жёсткую позицию, заключающуюся в необходимости немедленного и безусловного освобождения судьи. Правовым основанием для этой позиции послужила ссылка на иммунитет, которым обладают судьи Международного остаточного механизма по уголовным трибуналам. Однако проблема с личной судьбой судьи А. Акаем осложнилась другой проблемой - судьбой судебного процесса, в котором он принимал участие, а именно процессе А. Нгибаратваре. Рассмотрение дела оказалось заблокированным. При этом президент МО- МУТ отказался предпринимать какие-либо меры по замене судьи А. Акая в деле Нгирабатваре. На первый взгляд может показаться, что президент МОМУТ занял верную позицию. Однако анализ всех обстоятельств данного дела позволяет сделать иной вывод.
Прежде всего, рассмотрим аргументы сторон. Позиция президента МОМУТ уже отмечалась: он ссылается на иммунитет судей трибунала согласно статье 29 Статута МОМУТ, которая гласит, что судьи трибунала обладают иммунитетами по Конвенции об иммунитетах и привилегиях ООН 1946 года. Позиция же Турции в официальных документах МО- МУТ никогда не отражалась в связи с отказом Турции вступать в какие-либо контакты с трибуналом. Турецкие власти даже отказались принимать письма из МОМУТ, направленные курьером. В этой связи важно обратить внимание на слушания по данному делу, которые прошли в МОМУТ 17 января 2017 г. В связи с отказом Турции присутствовать на данных слушаниях, адвокат [обвиняемого А. Нгибаратваре] П. Робинсон выступил в несколько необычной роли, представив аргументы за Турцию. Сразу оговоримся, что подобное выступление адвоката было неправомерным. Во-первых, адвокат, очевидным образом, не имел на это никаких полномочий. Во-вторых, нельзя утверждать, что отказ присутствовать на слушаниях означал отсутствие позиции. Власти Турции такую позицию высказали на заседании Генеральной Ассамблеи ООН, когда представитель Турции заявил, что А. Акай был помещен под стражу в Турции «в соответствии с решением компетентного суда Турции на основании выдвинутых против него уголовных обвинений, которые выходят за рамки его полномочий в качестве судьи Механизма». Как видим, позиция Турции была высказана, и никакой необходимости в её «вероятностной реконструкции» не было. Отказ представителя Турции присутствовать на судебных слушаниях был определён отказом турецких властей рассматривать «Механизм» в качестве субъекта возникших правоотношений между государством и его гражданином. Указание на то, что такие правоотношения возникли вне рамок осуществления А. Акаем его обязанностей в МОМУТ (верно ли это утверждение или нет), представляет собой правовую позицию Турции.
Тем не менее, адвокат П. Робинсон, выдвинул ряд аргументов, которые, по его мнению, Турция «могла бы выдвинуть, если бы присутствовала на данных слушаниях». Рассмотрим данные аргументы подробнее.
Как видим, адвокат применил расширительное толкование выражения «с расследованием, уголовным преследованием и судебным разбирательством», пытаясь доказать, что данное выражение означает любую стадию процесса, а не только конкретно перечисленные и прямо названные. Обращение к английскому, французскому и испанскому вариантам текста показывает, что составители Статута использовали не общий термин (например: «производство по делу»), а перечислили конкретные стадии процесса. Таким образом, оснований для расширительного толкования данного термина, нет. Но самое главное заключается в том, что аргументация адвоката П. Робинсона построена на ошибке. Адвокат в своём анализе полагался на часть 3 статьи 28 Статута МОМУТ. Однако часть 3 данной статьи не применима в настоящей ситуации, ибо регулирует не сотрудничество государств с МОМУТ, а сотрудничество МОМУТ с государствами! Что же касается сотрудничества государств с трибуналом, то этот вопрос регулирует часть 1 той же статьи и используется термин «расследование дел и судебное преследование». То есть, опять-таки, никакого основания для вменения государствам сотрудничества в обязанность, нет. Впрочем, «странный» выбор адвокатом для цитирования части 3 статьи 28 может быть связан с использованием термина «investigation and prosecution» - то есть английский текст данной статьи вообще не упоминает собственно судебную стадию (trial) для вменения государствам сотрудничать. Сразу оговоримся: скорее всего, это недоработка английского варианта текста, так как французский, русский и испанский тексты, всё-таки, говорят также и о судебной стадии (la recherche et au jugement; la investigation y el enjuiciamiento). Но, скорее всего, англоговорящий адвокат не сверил английский текст Статута МОМУТ с текстами на других языках, и потому решил вообще часть 1 статьи 28 не упоминать.
Требование президента МОМУТ к турецким властям освободить из под ареста судью А. Акая11 базируется на целом ряде международных документов. В частности, среди них можно перечислить Базовые принципы ООН независимости судебной власти, Бангалорские принципы судопроизводства, Бургхаусские принципы независимости международного правосудия и др.12 Однако ни один из названных источников не является убедительным основанием для выдвинутого требования. Во-первых, ни один из этих источников не обладает юридически обязательной силой: это резолюции международных и даже общественных организаций. Во-вторых, все положения указанных документов, касающиеся независимости судебной власти сформулированы таким образом, что они регулируют независимость при отправлении правосудия. Позиция же Турции состоит в том, что арест судьи А. Акая не связан с исполнением его обязанностей судьи МОМУТ. Таким образом, даже если предположить, что все приводимые президентом МОМУТ документы (хотя в тексте решения это прямо не утверждается и этого не доказывается), отражают нормы обычного международного права, то всё равно они не доказывают незаконности действий Турции, так как не отвечают на её аргумент о том, что арест А. Акая не связан с его деятельностью как судьи МОМУТ. При этом Т. Мерон ни в коей мере не утверждает, что приводимые им ссылки на документы касаются деятельности А. Акая как судьи турецкого суда. Таким образом, мы вынуждены сделать вывод о том, что требование президента МОМУТ Т. Мерона осталось юридически необоснованным.
Достаточно убедительным prima facie выглядит аргумент о том, что иммунитет судьи МОМУТ распространяется, в том числе, и на юрисдикцию государства гражданства судьи или места его проживания. Международный Суд ООН (МС ООН) дважды подтверждал, что иммунитеты по Конвенции ООН обязательны для всех государств, включая государство гражданства соответствующего сотрудника ООН. Однако следует иметь в виду, что, хотя в доктрине и принято рассматривать решения МС ООН в качестве авторитетного толкования норм международного права и, фактически, официального толкования норм правовых норм ООН, такие заключения носят консультативный - то есть юридически не обязывающий - характер, и потому не могут служить юридическим основанием обязать Турцию следовать ему.
Другой важнейшей проблемой стал отказ Президента МО- МУТ Т. Мерона каким-либо образом заменить судью А. Акая в судебной палате для того, чтобы продолжить рассмотрение дела А. Нгибаратваре. Во время слушаний утверждалось, что замена судьи приведёт к потере им его иммунитета и, в конечном итоге, лишению суда независимости. Полагаем, что данная позиция юридически несостоятельна по многим причинам. Во-первых, замена судьи в деле не лишает его иммунитета. Во-вторых, даже если предположить, что иммунитет судьи МОМУТ носит функциональный характер, то имеется целый ряд способов для продолжения процесса без вывода судьи А. Акая из дела. Отклонив все реальные возможности для продолжения процесса А. Нгибаратваре без судьи А. Акая, Президент МОМУТ построил всю свою аргументацию на принципе независимости судебной власти. Т. Мерон утверждает, что назначение другого судьи в дело А. Нгирабатваре стало бы вмешательством национальных юрисдикций в деятельность международного трибунала, и потому никаких решений по участию судьи Акая в палатах МОМУТ предпринято не будет. Концептуально аргументация Т. Меро- на весьма сомнительна в связи с тем, что она абсолютизирует принцип независимости суда, выдвигая его в качестве единственного обоснования своих действий. Конструкция весьма проста и, пожалуй, даже бесхитростна: Мерон выдвигает тезис о том, что «бессмысленно обсуждать что-либо, если нет независимости суда» и, таким образом, оставляет вопрос об освобождении Акая как единственный вопрос, который может и должен рассмотреть суд. Однако это не так. Суд должен рассмотреть и другие проблемы. И самая очевидная проблема данного дела - высокие моральные основы судей МОМУТ. Понятно, что презумпция невиновности не даёт основания утверждать о виновности Акая на данном этапе. В то же время, положение судьи вообще, и положение судьи международного трибунала, в частности, имеет свои особенности. И связаны они не с презумпцией невиновности, а с особым положением судьи в обществе. Среди особых требований к судье есть требование о высоких моральных качествах лица, занимающего судейскую должность. Возникает вопрос: а если судья Акай, действительно, принимал участие в попытке государственного переворота? Почему подозрение МУС является достаточным для того, чтобы издать ордер на арест (причём, при наличии доказательств всего лишь уровня prima facie) и лишить иммунитета любое лицо, а подозрения национальных компетентных властей - нет? Полагаем, что наличие оснований для ареста в связи с совершением особо тяжкого государственного преступления объективно даёт основание для сомнения в высоких моральных качествах судьи. В этой связи обвиняемый мог бы требовать исключения такого судьи из состава его судебной палаты. По крайней мере, в практике международных уголовных трибунов уже были случаи вывода судьи из состава судебной палаты в связи с обнаружением мыслей, ставящих под сомнение их благонадёжность по отношению к руководству трибунала. Так, например, в 2013 году судья Ф. Хархофф, являющийся членом палаты по делу В. Шешеля в Международном трибунале по бывшей Югославии, был пойман на неблаговидных мыслях о деятельности самого Т. Мерона, выраженных в своих личных письмах. Этого оказалось достаточно, чтобы вывести судью Хархоффа и из дела, хотя никакого суда над ним не было, и он оставался юридически ни в чём не виновным. Но сомнение в объективности судьи установлено было. Таким образом, концептуально аргументация Т. Мерона весьма легковесна и не учитывает все аспекты данного дела.
Т. Мерон обладает всеми полномочиями по решению данной проблемы. Согласно статье 12 Статута МОМУТ и правилам 19(с) и 23(а) ППД он обладает полномочиями по определению состава палат. В возникшей ситуации может быть предложен целый ряд действий.
6 марта 2017 г. президент МОМУТ издал решение сообщить Совету Безопасности ООН информацию об отказе Турции сотрудничать с трибуналом. Полагаем, что данная «информация» не обоснована юридически. Во-первых, данное решение принято Т. Мероном единолично. Однако это решение не является техническим. При установлении самого факта несотрудничества, делаются серьёзные правовые выводы. Президент МТБЮ может издавать распоряжения, обязательные для сотрудников трибунала, но выносить решения о юридической квалификации тех или иных действий государств, явно выходят за пределы его полномочий. Возникает вопрос, почему столь серьёзная проблема решалась одним человеком, а не всем составом судебной палаты? При этом интересно отметить, что в одной части текста решения Т. Мерон называет себя «судьёй предапелляционного производства», в другой - «председателем Апелляционной палаты» МОМУТ, и, наконец, в третьей - как «действующим от имени апелляционной палаты». Ни в одном случае нет оправданий того, чтобы решение было принято единолично, а не полным составом палаты. В-вторых, юридическая аргументация Т. Мерона выглядит неубедительной. Он ссылается на статью 8(A) и 131 ППД МОМУТ, однако это внутренний документ трибунала и обязательной силы для Турции он не имеет. Что касается ссылки на статью 28 Статута МОМУТ, она грешит неточной передачей содержания данной статьи. Так, в тексте решения Т. Мерон говорит о том, что Турция отказывается сотрудничать с «Механизмом» в отношении рассматриваемого дела (дословно: «in relation to proceedings»). Однако, как мы уже показали выше, на самом деле статья 28 касается только досудебного и судебного рассмотрения дел. Т. Мерон изменил смысл статьи и потому его аргументация юридически несостоятельна.
Таким образом, по результатам представленного анализа можно сделать следующие выводы: