К вопросу об иммунитетах судей международных уголовных трибуналов (Дело судьи Айдына Акая)

Category: INTERNATIONAL LAW Created: Tuesday, 22 August 2017 10:26

Арест турецкими властями судьи А. Акая, являющегося гражданином Турции, поставил ряд важных правовых вопросов, в частности, вопрос об иммунитете судьи международного трибунала в отношении юрисдикции государства своего гражданства по вопросам, не относящимся к исполнению его обязанностей в трибунале. По мнению автора, требование президента МОМУТ Т. Мерона к турецким властям освободить судью, не получило убедительного юридического обоснования. Кроме того, не получило убедительного обоснования блокирование президентом МОМУТ судебного процесса А. Нгибаратваре в связи с арестом судьи Акая. Автор предлагает ряд возможных мер, которые бы позволили продолжить рассмотрение дела с одной стороны, не ухудшая положение судьи Акая, с другой.

MEZYAEV Aleksandr Borisovich
Ph.D. in Law, professor, Head of Constitutional and international law sub-faculty of the University of management "TISBI"

ON THE MATTER OF THE IMMUNITIES OF JUDGES OF INTERNATIONAL CRIMINAL TRIBUNALS (САSE OF JUSTICE AYDIN AKAY)

The article examines the issue of the immunities of judges of international criminal tribunals on the example of the situation that arose as a result of the arrest of a judge of the UN Residual Mechanism for International Criminal Tribunals (MICT), established by the United Nations Security Council Resolution No. 1966 in 2010. The arrest of Judge Aidyn Akay, Turkish citizen, by the Turkish authorities, raised a number of important legal issues, in particular, the question of the immunity of a judge of the international tribunal regarding the jurisdiction of the State of his nationality on matters not related to the performance of his duties at the tribunal. The author arguing that the President of the MICT T.Meron, reporting the Republic of Turkey of non-cooperation with the tribunal, has not presenting the convincing legal justification for his action. Moreover, the blocking by the MICT President of the trial of A. Ngibaratware in connection with the arrest of Judge Akay also had not received any convincing legal justification. The author suggests a number of possible measures that would allow the case to be continued on the one hand, without worsening the situation of Judge Akay, on the other.

Keywords: International residual mechanism for the criminal tribunals; cooperation of States with international tribunals; immunities under international law; immunities of judges of international tribunals; right of the accused to be tried without undue delay.

31 января 2017 года президент «Международного остаточ­ного механизма по уголовным трибуналам» (далее - МОМУТ) Т. Мерон издал распоряжение в отношении правительства Турции о том, оно должно в двухнедельный срок освободить из-под ареста судью «Механизма» А. Акая. В указанный срок судья А. Акай освобождён не был и Т. Мерон направил пись­мо в СБ ООН с сообщением об отказе Турции сотрудничать с трибуналом.

Это первый случай ареста судьи международного судеб­ного учреждения, возникший в практике современной между­народной юстиции, который поставил ряд интересных право­вых вопросов, прежде всего, объёма и пределов иммунитетов сотрудников органов международной уголовной юстиции.

С середины 1990-х годов начался активный процесс созда­ния органов международной уголовной юстиции. В Статутах первых международных уголовных трибуналов ad hoc вопрос об иммунитетах был урегулирован следующим образом. В от­ношении судей, обвинителей, секретариата и персонала три­буналов провозглашалась применимость Конвенции о приви­легиях и иммунитетах Организации Объединенных Наций от 13 февраля 1946 года. То же касалось. Кроме того, отмечалось, что судьи, обвинитель и секретарь «пользуются привилегия­ми и иммунитетами, изъятиями и льготами, предоставляе­мыми, согласно международному праву, дипломатическим представителям». При этом персонал обвинителя и секретаря получил привилегии и иммунитеты, предоставляемые долж­ностным лицам Организации Объединенных Наций в соответ­ствии со статьями V и VII Конвенции 1946 года. Как видим, международные уголовные суды и трибуналы установили для своих судей самые высшие стандарты иммунитетов. Профес­сор С. А. Егоров справедливо отмечает тенденцию расшире­ния сферы действия дипломатических иммунитетов, в частности, приводя пример распространения иммунитета судей МУС во время нахождения их в пути на территории любых государств, через которые они следуют, в соответствии с Вен­ской конвенцией о дипломатических агентах. Привилегии и иммунитеты предоставляются с целью обеспечения должно­го отправления правосудия, но не для личных целей судей. В этой связи, такие иммунитеты могут быть ограничены. Так, в иммунитетах в отношении судьи МУС может быть отказано только абсолютным большинством судей. Даже судьи Меж­дународного Суда ООН обладают лишь функциональным иммунитетом и не пользуются предоставленными им имму­нитетами, когда речь идёт о личных делах, не связанных с их работой в Суде.

В сентябре 2016 года впервые в истории международной юстиции возникла проблема с арестом судьи. 25 июля 2016 года, через десять дней после неудачной попытки государ­ственного переворота в Турции, судья Международного оста­точного механизма международных уголовных трибуналов Айдын Сефа Акая был арестован в связи с подозрением в уча­стии в данных событиях. Президент МОМУТ Теодор Мерон занял жёсткую позицию, заключающуюся в необходимости немедленного и безусловного освобождения судьи. Правовым основанием для этой позиции послужила ссылка на имму­нитет, которым обладают судьи Международного остаточно­го механизма по уголовным трибуналам. Однако проблема с личной судьбой судьи А. Акаем осложнилась другой пробле­мой - судьбой судебного процесса, в котором он принимал участие, а именно процессе А. Нгибаратваре. Рассмотрение дела оказалось заблокированным. При этом президент МО- МУТ отказался предпринимать какие-либо меры по замене судьи А. Акая в деле Нгирабатваре. На первый взгляд может показаться, что президент МОМУТ занял верную позицию. Однако анализ всех обстоятельств данного дела позволяет сде­лать иной вывод.

Прежде всего, рассмотрим аргументы сторон. Позиция президента МОМУТ уже отмечалась: он ссылается на имму­нитет судей трибунала согласно статье 29 Статута МОМУТ, которая гласит, что судьи трибунала обладают иммунитета­ми по Конвенции об иммунитетах и привилегиях ООН 1946 года. Позиция же Турции в официальных документах МО- МУТ никогда не отражалась в связи с отказом Турции вступать в какие-либо контакты с трибуналом. Турецкие власти даже отказались принимать письма из МОМУТ, направленные ку­рьером. В этой связи важно обратить внимание на слушания по данному делу, которые прошли в МОМУТ 17 января 2017 г. В связи с отказом Турции присутствовать на данных слуша­ниях, адвокат [обвиняемого А. Нгибаратваре] П. Робинсон вы­ступил в несколько необычной роли, представив аргументы за Турцию. Сразу оговоримся, что подобное выступление ад­воката было неправомерным. Во-первых, адвокат, очевидным образом, не имел на это никаких полномочий. Во-вторых, нельзя утверждать, что отказ присутствовать на слушаниях означал отсутствие позиции. Власти Турции такую позицию высказали на заседании Генеральной Ассамблеи ООН, когда представитель Турции заявил, что А. Акай был помещен под стражу в Турции «в соответствии с решением компетентного суда Турции на основании выдвинутых против него уголов­ных обвинений, которые выходят за рамки его полномочий в качестве судьи Механизма». Как видим, позиция Турции была высказана, и никакой необходимости в её «вероятност­ной реконструкции» не было. Отказ представителя Турции присутствовать на судебных слушаниях был определён отка­зом турецких властей рассматривать «Механизм» в качестве субъекта возникших правоотношений между государством и его гражданином. Указание на то, что такие правоотношения возникли вне рамок осуществления А. Акаем его обязанностей в МОМУТ (верно ли это утверждение или нет), представляет собой правовую позицию Турции.

Тем не менее, адвокат П. Робинсон, выдвинул ряд аргу­ментов, которые, по его мнению, Турция «могла бы выдви­нуть, если бы присутствовала на данных слушаниях». Рассмо­трим данные аргументы подробнее.

• Турция, вероятно, могла бы оспорить применимость статей 28 Статута МОМУТ и 55 Правил процедуры и доказы­вания МОМУТ (которые устанавливают обязанность государств сотрудничать с трибуналом) на том основании, что такая обя­занность предписана на стадиях «расследования и подготовки или проведением судебного процесса». Но дело Нгирабатваре не под­падает под эту категорию - оно находится на стадии пересмо­тра дела, то есть через много лет после завершения судебного процесса. Однако П. Робинсон заявил, что это неважно: «Если Статут трибунала допускает право осуждённого лица на пере­смотр его приговора, то «было бы нелепо и несправедливо», чтобы и на настоящую часть процесса не распространялась обязанность государств сотрудничать с трибуналом».

Как видим, адвокат применил расширительное толкова­ние выражения «с расследованием, уголовным преследовани­ем и судебным разбирательством», пытаясь доказать, что дан­ное выражение означает любую стадию процесса, а не только конкретно перечисленные и прямо названные. Обращение к английскому, французскому и испанскому вариантам текста показывает, что составители Статута использовали не общий термин (например: «производство по делу»), а перечислили конкретные стадии процесса. Таким образом, оснований для расширительного толкования данного термина, нет. Но самое главное заключается в том, что аргументация адвоката П. Робинсона построена на ошибке. Адвокат в своём анализе полагался на часть 3 статьи 28 Статута МОМУТ. Однако часть 3 данной статьи не применима в настоящей ситуации, ибо регулирует не сотрудничество государств с МОМУТ, а сотруд­ничество МОМУТ с государствами! Что же касается сотруд­ничества государств с трибуналом, то этот вопрос регулирует часть 1 той же статьи и используется термин «расследование дел и судебное преследование». То есть, опять-таки, никакого основания для вменения государствам сотрудничества в обязанность, нет. Впрочем, «странный» выбор адвокатом для цити­рования части 3 статьи 28 может быть связан с использовани­ем термина «investigation and prosecution» - то есть английский текст данной статьи вообще не упоминает собственно судеб­ную стадию (trial) для вменения государствам сотрудничать. Сразу оговоримся: скорее всего, это недоработка английского варианта текста, так как французский, русский и испанский тексты, всё-таки, говорят также и о судебной стадии (la recherche et au jugement; la investigation y el enjuiciamiento). Но, скорее всего, англоговорящий адвокат не сверил английский текст Статута МОМУТ с текстами на других языках, и потому решил вообще часть 1 статьи 28 не упоминать.

• Турция, вероятно, могла бы выдвинуть аргумент о том, что МОМУТ не имеет полномочий вмешиваться во внутренние дела государства и, в частности, в уголовное следствие, прово­димое национальными органами. Выдвинув этот аргумент «за Турцию», адвокат П. Робинсон привёл ряд примеров, когда международные трибуналы выносили распоряжения об осво­бождении из-под ареста сотрудников трибунала, как бы опро­вергая «турецкий» аргумент. Понятно, что адвокат пытался придать данным примерам силу прецедента. Однако ни один из примеров не обладает характеристиками прецедента, так как не соблюден принцип аналогии. В данных решениях идёт о практике других трибуналов (не МОМУТ, а международных уголовных трибуналов по бывшей Югославии и по Руанде); об аресте других должностных лиц (примеры касаются ареста не судей, а адвокатов); по другим категориям дел (примеры каса­ются именно дел, связанных с исполнением ими своих долж­ностных обязанностей); и, наконец, данные аресты касались не собственных граждан, а иностранцев. Как видим, ни по одно­му признаку, примеры, приведённые адвокатом Робинсоном, не совпадают с рассматриваемым делом. Таким образом, нет никаких оснований утверждать, что приведённые П. Робин­соном примеры имеют характер прецедентов и на их основе можно решить настоящее дело.

Требование президента МОМУТ к турецким властям ос­вободить из под ареста судью А. Акая¹¹ базируется на целом ряде международных документов. В частности, среди них можно перечислить Базовые принципы ООН независимости судебной власти, Бангалорские принципы судопроизводства, Бургхаусские принципы независимости международного пра­восудия и др.¹² Однако ни один из названных источников не является убедительным основанием для выдвинутого требова­ния. Во-первых, ни один из этих источников не обладает юри­дически обязательной силой: это резолюции международных и даже общественных организаций. Во-вторых, все положения указанных документов, касающиеся независимости судебной власти сформулированы таким образом, что они регулиру­ют независимость при отправлении правосудия. Позиция же Турции состоит в том, что арест судьи А. Акая не связан с ис­полнением его обязанностей судьи МОМУТ. Таким образом, даже если предположить, что все приводимые президентом МОМУТ документы (хотя в тексте решения это прямо не ут­верждается и этого не доказывается), отражают нормы обыч­ного международного права, то всё равно они не доказывают незаконности действий Турции, так как не отвечают на её аргу­мент о том, что арест А. Акая не связан с его деятельностью как судьи МОМУТ. При этом Т. Мерон ни в коей мере не утверж­дает, что приводимые им ссылки на документы касаются дея­тельности А. Акая как судьи турецкого суда. Таким образом, мы вынуждены сделать вывод о том, что требование президен­та МОМУТ Т. Мерона осталось юридически необоснованным.

Достаточно убедительным prima facie выглядит аргумент о том, что иммунитет судьи МОМУТ распространяется, в том числе, и на юрисдикцию государства гражданства судьи или места его проживания. Международный Суд ООН (МС ООН) дважды подтверждал, что иммунитеты по Конвенции ООН обязательны для всех государств, включая государство граж­данства соответствующего сотрудника ООН. Однако следует иметь в виду, что, хотя в доктрине и принято рассматривать решения МС ООН в качестве авторитетного толкования норм международного права и, фактически, официального тол­кования норм правовых норм ООН, такие заключения носят консультативный - то есть юридически не обязывающий - ха­рактер, и потому не могут служить юридическим основанием обязать Турцию следовать ему.

Другой важнейшей проблемой стал отказ Президента МО- МУТ Т. Мерона каким-либо образом заменить судью А. Акая в судебной палате для того, чтобы продолжить рассмотрение дела А. Нгибаратваре. Во время слушаний утверждалось, что замена судьи приведёт к потере им его иммунитета и, в конечном ито­ге, лишению суда независимости. Полагаем, что данная позиция юридически несостоятельна по многим причинам. Во-первых, замена судьи в деле не лишает его иммунитета. Во-вторых, даже если предположить, что иммунитет судьи МОМУТ носит функ­циональный характер, то имеется целый ряд способов для про­должения процесса без вывода судьи А. Акая из дела. Откло­нив все реальные возможности для продолжения процесса А. Нгибаратваре без судьи А. Акая, Президент МОМУТ построил всю свою аргументацию на принципе независимости судебной власти. Т. Мерон утверждает, что назначение другого судьи в дело А. Нгирабатваре стало бы вмешательством национальных юрисдикций в деятельность международного трибунала, и пото­му никаких решений по участию судьи Акая в палатах МОМУТ предпринято не будет. Концептуально аргументация Т. Меро- на весьма сомнительна в связи с тем, что она абсолютизирует принцип независимости суда, выдвигая его в качестве единствен­ного обоснования своих действий. Конструкция весьма проста и, пожалуй, даже бесхитростна: Мерон выдвигает тезис о том, что «бессмысленно обсуждать что-либо, если нет независимости суда» и, таким образом, оставляет вопрос об освобождении Акая как единственный вопрос, который может и должен рассмотреть суд. Однако это не так. Суд должен рассмотреть и другие про­блемы. И самая очевидная проблема данного дела - высокие моральные основы судей МОМУТ. Понятно, что презумпция невиновности не даёт основания утверждать о виновности Акая на данном этапе. В то же время, положение судьи вообще, и по­ложение судьи международного трибунала, в частности, имеет свои особенности. И связаны они не с презумпцией невиновно­сти, а с особым положением судьи в обществе. Среди особых тре­бований к судье есть требование о высоких моральных качествах лица, занимающего судейскую должность. Возникает вопрос: а если судья Акай, действительно, принимал участие в попытке государственного переворота? Почему подозрение МУС является достаточным для того, чтобы издать ордер на арест (причём, при наличии доказательств всего лишь уровня prima facie) и лишить иммунитета любое лицо, а подозрения национальных компе­тентных властей - нет? Полагаем, что наличие оснований для ареста в связи с совершением особо тяжкого государственного преступления объективно даёт основание для сомнения в высо­ких моральных качествах судьи. В этой связи обвиняемый мог бы требовать исключения такого судьи из состава его судебной палаты. По крайней мере, в практике международных уголов­ных трибунов уже были случаи вывода судьи из состава судебной палаты в связи с обнаружением мыслей, ставящих под сомнение их благонадёжность по отношению к руководству трибунала. Так, например, в 2013 году судья Ф. Хархофф, являющийся чле­ном палаты по делу В. Шешеля в Международном трибунале по бывшей Югославии, был пойман на неблаговидных мыслях о де­ятельности самого Т. Мерона, выраженных в своих личных пись­мах. Этого оказалось достаточно, чтобы вывести судью Хархоффа и из дела, хотя никакого суда над ним не было, и он оставался юридически ни в чём не виновным. Но сомнение в объектив­ности судьи установлено было. Таким образом, концептуально аргументация Т. Мерона весьма легковесна и не учитывает все аспекты данного дела.

Т. Мерон обладает всеми полномочиями по решению данной проблемы. Согласно статье 12 Статута МОМУТ и пра­вилам 19(с) и 23(а) ППД он обладает полномочиями по опре­делению состава палат. В возникшей ситуации может быть предложен целый ряд действий.

• Продолжить рассмотрение дела немедленно без судьи Акая (в составе судебной палаты пять судей и если четверо су­дей выскажутся за невиновность Нгирабатваре, позиция Акая буде не важна);
• Проложить рассмотрение немедленно без судьи Акая, не исключая его из состава судебной палаты, но назначив ре­зервного судью;
• Продолжить рассмотрение дела немедленно, назначив но­вого судью в данное дело, и переназначив судью Акая в другое дело.
• Наконец, четвёртый вариант - возможность рассмотре­ния Акаем дела, находясь под арестом. Данный вариант, без­условно, выглядит необычно. Однако строго юридически пре­пятствий для него нет. Напомним, что турецкие власти сами выдвинули Акая на эту должность и подчёркивают, что его арест не связан с его деятельностью на данном посту. В этой связи нет никаких юридических препятствий для того, чтобы судья получил соответствующие материалы для их рассмотре­ния в месте своего фактического нахождения, в данном случае, в турецкой тюрьме. Кстати, особенностью работы судей Меж­дународного остаточного механизма по уголовным трибуна­лам является, как раз «дистанционная» работа. Часть 3 статьи 8 Статута МОМУТ подчёркивает, что пребывание судьи в три­бунале осуществляется лишь «по необходимости по просьбе президента». Кстати, такой опыт мог бы представлять опре­делённый интерес в том плане, что первый вопрос, который стоит перед судебной палатой по делу А. Нгибаратваре - дача разрешения на его временное освобождение из тюрьмы на время рассмотрения иска по существу. В этой связи было бы интересно понаблюдать, как собственное нахождение в тюрь­ме может повлиять на решение судьи по иску о временном освобождении обвиняемого. В случае реализации это был бы, возможно, полезный международно-правовой эксперимент.

6 марта 2017 г. президент МОМУТ издал решение со­общить Совету Безопасности ООН информацию об отказе Турции сотрудничать с трибуналом. Полагаем, что данная «информация» не обоснована юридически. Во-первых, данное решение принято Т. Мероном единолично. Однако это реше­ние не является техническим. При установлении самого факта несотрудничества, делаются серьёзные правовые выводы. Пре­зидент МТБЮ может издавать распоряжения, обязательные для сотрудников трибунала, но выносить решения о юриди­ческой квалификации тех или иных действий государств, явно выходят за пределы его полномочий. Возникает вопрос, по­чему столь серьёзная проблема решалась одним человеком, а не всем составом судебной палаты? При этом интересно от­метить, что в одной части текста решения Т. Мерон называет себя «судьёй предапелляционного производства», в другой - «председателем Апелляционной палаты» МОМУТ, и, нако­нец, в третьей - как «действующим от имени апелляционной палаты». Ни в одном случае нет оправданий того, чтобы ре­шение было принято единолично, а не полным составом па­латы. В-вторых, юридическая аргументация Т. Мерона выгля­дит неубедительной. Он ссылается на статью 8(A) и 131 ППД МОМУТ, однако это внутренний документ трибунала и обя­зательной силы для Турции он не имеет. Что касается ссылки на статью 28 Статута МОМУТ, она грешит неточной передачей содержания данной статьи. Так, в тексте решения Т. Мерон го­ворит о том, что Турция отказывается сотрудничать с «Меха­низмом» в отношении рассматриваемого дела (дословно: «in relation to proceedings»). Однако, как мы уже показали выше, на самом деле статья 28 касается только досудебного и судебного рассмотрения дел. Т. Мерон изменил смысл статьи и потому его аргументация юридически несостоятельна.

Таким образом, по результатам представленного анализа можно сделать следующие выводы:

1. Иммунитеты судьи Международного механизма уго­ловных трибуналов не являются абсолютными. Имеется про­бел чёткого и недвусмысленного правового регулирования в отношении иммунитета такого судьи перед юрисдикцией го­сударства его гражданства по делу, не связанному с его функ­циями в качестве судьи МОМУТ.
2. Утверждения о том, что в деле А. Акая Турецкая Респу­блика нарушила какие-либо нормы международного права, не получили своего убедительного обоснования. Таким обра­зом, сообщение Президента МОМУТ в СБ ООН об отказе Тур­ции сотрудничать с трибуналом в нарушение международно­го права, является необоснованным.
3. Нет никаких юридических оснований для блокирова­ния рассмотрения дела А. Нгибаратваре в МОМУТ. Среди возможных вариантов действий имеется целый ряд возмож­ностей. В частности, продолжение рассмотрения дела немед­ленно без судьи Акая; назначение дополнительного резерв­ного судьи; назначение нового судьи в дело А. Нгирабатваре с назначением А. Акая в другое дело и др.